רגע לפני המעבר למחוזי: טעות מביכה בהכרעת דין של השופטת יהודית אמסטרדם

כתב האישום נגד יעקב זלינגר, פעיל בשוק ההון, הוגדר בפרקליטות כ"ראשון מסוגו בתחום של ניהול קרנות נאמנות". זלינגר אכן הורשע לפני שנה וחצי, אך כעת מתברר כי לא זלינגר, לא סניגורו, לא התובע, ובעיקר לא השופטת - שמו לב שאחת העבירות בהן הורשע כבר לא היתה קיימת אז בספר החוקים

נועם שרביט 15:19 14/4/05

רגע לפני שהשופטת יהודית אמסטרדם נוטשת את כיסאה בבית משפט השלום בת"א, ועולה כיתה למחוזי, מתגלה טעות מביכה שיצאה תחת ידה בהכרעת דין פלילית שנתנה לפני כשנה וחצי. אמסטרדם הרשיעה נאשם בעבירה שלא היתה קיימת בספר החוקים, בעת שניתנה הכרעת הדין.

יעקב זלינגר היה יו"ר ומנכ"ל אורלי ניהול קרנות נאמנות בע"מ. בשנת 99' הגישה נגדו פרקליטות מיסוי וכלכלה במחוז ת"א כתב אישום, שהוגדר כ"ראשון מסוגו בתחום של ניהול קרנות נאמנות". הפרקליטות טענה, כי זלינגר ניהל show_ad() מודעהאת החברה ואת קרנות הנאמנות שנוהלו על ידה - קרן נץ, קרן יער וקרן הוק אג"ח מדינה - באופן בלעדי ומוחלט וללא כל פיקוח. כן נטען, כי במטרה להסתיר את שליטתו המוחלטת ופעילותו, הוא ביצע מעשי מירמה וזיוף ומסר דיווחים כוזבים.

זלינגר לא היה חדש בתחום. כפי שהגדירה זאת השופטת אמסטרדם, הוא "פעיל בשוק ההון מזה 25 שנים, ובקיא ומיומן בתחום זה". בין היתר, היה בעבר בעל השליטה בחברה הציבורית זת השקעות ואף החזיק במניות של הבנק למסחר.

לאחר ניהול משפט הוכחות בן 4 שנים, במהלכו יוצג ע"י עו"ד שמשון אלבק, עד שזה מונה ליועץ המשפטי של הרשות לאיסור הלבנת הון, הורשע זלינגר בעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, זיוף המשפיע על עיסקאות, זיוף בנסיבות מחמירות, הכללת פרט מטעה בדו"ח מיידי, הפרת חובת מינוי דירקטורים מקרב הציבור (דמ"צים) והפרת תקנות המסדירות את פעילות קרנות הנאמנות באופציות.

השופטת אמסטרדם קבעה, כי "זלינגר ניהל את אורלי ניהול קרנות נאמנות ואת קרנות הנאמנות באופן בלבדי, ללא כל פיקוח ובמקום לכנס את הדירקטוריון וועדת ההשקעות, הוא יצר פרוטוקולים כוזבים הנחזים לשקף ישיבות דירקטוריון וועדת השקעות שכלל לא התקיימו וכן רשם החלטות שדירקטורים לא הציעו או קבעו". בנוסף, הוא "ביצע מעשי מירמה, זיוף ודיווחים כוזבים במטרה להסתיר את שליטתו ופעילותו, מפני גורמים שהחוק הורה על קיומם לצרכי פיקוח".

אמסטרדם לא השתכנעה

"זלינגר", הוסיפה אמסטרדם, "פעל באופציות תוך חריגה מתקנות האופציות הן לעניין החזקת אופציות בלונג, והן לעניין היקף הנכסים הנזילים המירבי שאחזקתן נדרשת בשל יצירת אופציות בלתי מוגנות. הוא הונה את נציגות הנאמן - בנק כללי בע"מ, כשטען שהוא לא מתכוון ליצור אופציות בלתי מוגנות, ועל כן נציגות הבנק לא בדקו את מערכת הבקרה שעמדה לרשותו לצורך בדיקת ויצירת אופציות. בענייננו, הנאשם, בתחושה של מגלומניות, ניהל את הקרנות בשליטה בלבדית, על-פי רצונו, דעתו וגחמותיו". לדבריה, הוא אמנם נקלע לתסבוכת, אך "בחר להתמודד עם הבעיות בדרך של מירמה, כזב וזיוף".

האישום השלישי בו הורשע זלינגר היה עבירה על סעיף 96 לפקודת החברות, הקובע חובה למנות שני דירקטורים מקרב הציבור, המכונים "כלבי שמירה" של בעלי המניות מן הציבור. הוא הודה, כי לא מילא חובה זו במשך 10 חודשים מאז נכנסה לתוקפה, וכי אלה שמונו לא עמדו בתנאי הכשירות הקבועים בפקודה, אך טען כי עומדת לו ההגנה של נקיטה בכל האמצעים הסבירים למניעת ההפרה. לדבריו, הוא פעל באינטנסיביות למינוי דמ"צים, ופנה לקרובי משפחה, חברים ולעדים במשפט, אך גיוסם נתקל בקשיים שנבעו מגורמים שלא היתה לו שליטה עליהם - מצבה הקשה של חברת זת, שחברת אורלי היוותה חלק ממנה, פסק הדין בעניין הדירקטורים בפרשת בנק צפון אמריקה, והתועלת האישית הזעומה שיכלו הדמ"צים להפיק.

אמסטרדם לא השתכנעה, וקבעה כי זלינגר חיפש "אחרי אנשים שלא יתערבו בשיקול דעתו, לא יחלקו על עמדותיו, ולא יפריעו לו לנהל את הקרן בשליטה בלעדית, ולשם כך היה מוכן לבחור באנשים חסרי כל הבנה בנושאים הקשורים לשוק ההון או שתלויים בו לצורך עסקה".

"לדאבון הלב", כתבה אמסטרדם, "התברר כי לא רק שזלינגר זילזל בהוראות החוק, אלא גם ד"ר יאיר זימון, יועץ כלכלי ומרצה בחוג לכלכלה באוניברסיטת ת"א, המוחזק כמומחה בשוק ההון - אשר המליץ בפני הנאשם על מינויה של מירי אסייס, ללא הבנה כלשהי בענייני כלכלה ושוק ההון, כדירקטורית מטעם הציבור. הנאשם, בדומה לקליגולה שמינה את סוסו לסנאט, היה מוכן למנות כל אדם, ובלבד שהלה יציית להוראותיו, לא יאמר דבר, ויישב כ'בובה' בישיבות הדירקטוריון וועדת ההשקעות, ובאופן זה, יאפשר לו לפעול כעולה על רוחו".

הכרעת הדין של השופטת אמסטרדם ניתנה באוקטובר 2003, כ-3 שנים לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות, שביטל את רוב סעיפי הפקודה, והחליף את חובת מינוי הדמ"צים בחובת מינוי דירקטורים חיצוניים (דח"צים). לא זלינגר, לא סניגורו המיומן ולא התובע מטעם הפרקליטות, עו"ד ירון ליפשס, נתנו את ליבם לכך שבמועד הכרעת הדין, לא היה מדובר כבר בעבירה פלילית. בעוד הפקודה קבעה עונש של קנס על הפרת החובה, הרי שחוק החברות ביטל את הסנקציה הפלילית.

מאסר על תנאי

באופן מוזר, אולי, אמסטרדם שמה לב ששאלת שינוי החוק עולה דווקא באישום הראשון, שעסק בתקנות 5 ו-8 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, כתבי אופציה, חוזים עתידיים ומכירות בחסר), תשנ"ה-1995. בתקנה 5 נקבע, כי שווי אופציות הרכש ואופציות המכר המוחזקות בקרן נאמנות לא יעלה על 10% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. תקנה 8 קבעה, כי שווי הנכסים הנזילים כמשמעותם בתקנות האופציות, שעל מנהל הקרן להחזיק בשל אופציות שיצר, לא יעלה על 20% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. הפרקליטות טענה, כי זלינגר הפר את התקנות, הן כרוכש אופציות והן כיוצר אופציות.

בשנת 2001 הוחלפה תקנה 8, כך שמעשיו של זלינגר כבר לא היוו עבירה לפיה. נוכח סעיף 5 לחוק העונשין, הקובע כי במקרה של שינוי בחוק, יחול המצב המשפטי המקל עם הנאשם, אמורה היתה אמסטרדם לזכות את זלינגר, אולם היא קיבלה את עמדת הפרקליטות, לפיה התקנות לא שונו בשל פגם, אלא בשל שינוי העיתים - "גלובליזציה וליברליזציה של השקעות מחו"ל, והתמקצעות מנהלי קרנות, ושכלול המסחר לאופציות". לכן, קבעה, אין לזכותו נוכח סעיף 6 לחוק העונשין, הקובע כי סעיף 5 לא יחול מקום בו החוק "נובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן".

כחודשיים אחר כך, גזרה אמסטרדם על זלינגר 6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות, שנת מאסר על-תנאי וקנס בסך 30 אלף שקל. העונשים ניתנו קולקטיבית על כל העבירות. אגב, טעות סופר יצאה תחת ידיה של אמסטרדם, כשהדביקה את העונש של החברה, קנס סימלי של 100 שקל, ל"נאשמת 1" - שהיה למעשה זלינגר, ואילו הקנס של זלינגר הודבק ל"נאשם 2", שהיה בעצם החברה.

זלינגר שילם את הקנס וריצה את עבודות השירות, אולם יותר מכל חרה לו אובדן הרישיון לעסוק במקצועו כמנהל תיקי השקעות וכיועץ השקעות. לכן, הוא ערער לבית המשפט המחוזי, וטען לשורה של טעויות בפסק הדין. לדבריו, במהלך החקירה בחרה רשות ני"ע להתעלם מדרך פיקוחו הלקויה של הנאמן על הקרנות, וכן התעלמה מאחריות שותפיו - דירקטורים ופקידי בנק כללי, שהתנערו ממחדליהם, ובחרו דווקא להעיד נגדו. הרשות, כך טען, גם לא נקטה את הצעדים שהוקנו לה בחוק, והתעוררה רק כאשר קרתה "תקלה", הלא היא התמוטטות החברה.

הוא ביקש מבית המשפט להמיר את גזר הדין במבחן ללא הרשעה, בהתחשב בכך שעיקר פרנסתו הוא בשוק ההון וגזר הדין סוגר בפניו את האפשרות להתפרנס בעתיד. למעשה, הערעור היה אקדמאי בלבד, למעט המלחמה על שמו הטוב ועל הרישיון לנהל תיקים.

הטעות התגלתה בערעור

בבית המשפט המחוזי ייצגה את המדינה עו"ד חנה קורין מפרקליטות מיסוי וכלכלה במחוז ת"א. היא היתה הראשונה שגילתה את הטעות בהרשעתו של זלינגר לפי פקודת החברות. "אני חושבת שבאישום אחד הוא הורשע שלא בצדק וזה התחוור לי כאשר למדתי את הערעור", התוודתה בפני השופטים דבורה ברלינר, זאב המר ויהודית שיצר. "גם חוק החברות מחייב כהונה של דירקטורים חיצוניים, אבל חוק החברות, במגמה כללית, המעיט עד כמעט איפס את הסנקציות הפליליות של הפרת הוראותיו. זו היתה המגמה והמסר של המחוקק, להותיר את אכיפת החוק על בעלי המניות".

"התוצאה היא", אמרה קורין, "שבעת שהמערער הורשע, הוא הורשע בעבירה שלא היתה קיימת בספר החוקים. אולי מכיוון שחובת הכהונה המשיכה גם לפי חוק החברות, היתה טעות משותפת לדעתי, שהם לא שמו לב לנושא הסנקציה הפלילית" שבוטלה.

קורין, אגב, התנגדה לזיכויו של זלינגר מהפרת תקנה 8 לתקנות האופציות, שכאמור שונתה אף היא לפני הכרעת הדין, מאותם נימוקים שציינה אמסטרדם. "המחוקק קבע דעתו בצורה נחרצת, שהוא מתכוון לשנות אותן מעת לעת", אמרה קורין, בהתבססה על סעיף 6 לחוק העונשין.

בסופו של דבר, קיבל זלינגר את המלצת השופטים לחזור בו מערעורו באשר להרשעתו באישום השני והרביעי ובאשר להפרת תקנה 5 באישום הראשון. הפרקליטות הסכימה שיש לזכותו מהאישום השלישי, נוכח ביטול פקודת החברות, וכן מהפרת תקנה 8 באישום הראשון, "בהתחשב בכך שמדובר בתקנה שבוטלה כבר ממילא ואין תיקים נוספים כרגע העוסקים בסוגיה זו, והסוגיה היא אקדמאית במידה רבה". בשל הזיכויים, הפחיתו השופטים את הקנס ב-7,500 שקל, אותם יקבל בחזרה (ע"פ 70591/04). זלינגר: "עשו לי משפט דרייפוס קטן"

"מישהו ברשות ניירות ערך חיפש אותי או שניסו לעשות עליי תקדים". כך אומר ל"גלובס" יעקב זלינגר, בתום מאבקו המשפטי. "המציאו חוק שלא קיים במציאות. עשו לי משפט דרייפוס קטן", הוא מוסיף במרירות ומאשים גורמים רבים בהרשעותיו.
"לא ניסיתי להתחמק מהאחריות ואני היחידי שלא התחמקתי מאחריות. לא ניהלתי משפט ארוך וניסיתי להגיע לפשרה מהיום הראשון. אמרתי שאני מוכן להודות בטעויות שלי מהרגע הראשון ושאני מוכן לשלם את הקנסות אם טעיתי. אבל הפרקליטות מנעה מאיתנו להגיע לעמק השווה. הם ניהלו משפטים במשך 7 שנים, במהלכם החליפו כבר שלושה פרקליטים".

זלינגר מלא טענות כרימון, כלפי השופטים, הפרקליטים והעדים במשפטו. במהלך המשפט, דימה פרקליטו את מעשי התביעה בלשון מטפורית, למי שיוצאת בראש עשרות ציידים מזוינים מכף רגל ועד ראש, לצוד זאב זקן, חבול, רעב ופצוע, על-מנת להובילו בעגלה פתוחה כלאחר כבוד לכיכר העיר, כדי להציגו כפושע נמלט ומסוכן.

"היתה לי קריסה כלכלית בחברה הציבורית ובחברות הבת", אומר היום זלינגר. "אמרתי להם שבנאדם יכול לטעות ואני לא בורח מאחריות. שמו את כולם נגדי והוכחתי בערעור שכל העדים שיקרו. עברתי על הררי ארגזים בערעור, כי לא היה לי כסף לעורך דין, אחרי ששמשון אלבק עזב אותי בגלל שהתמנה לתפקיד ציבורי".

זלינגר טוען, כי ההסכמה למשוך חלקים מהערעור שלו למחוזי באה מחוסר ברירה. "הפרקליטות ובית המשפט עשו איתי מסחרה לגבי סעיפי האישום. אין לי כסף לעורכי דין, אז דפקו אותי. רשות ניירות ערך ניסתה לעשות ממני דוגמית. במשך שבע שנים הייתי נתון בקשיים כלכליים, יש לי 4 ילדים, אבא שלי חלה בסרטן ונפטר והיום אני מטפל באימי הנכה". זלינגר טוען, כי מעולם לא קיבל טובת הנאה וכי "מעולם לא הרווחתי שקל בקרנות". להיפך, הוא מימש נכסים כדי לשלם את חובות לקוחותיו, עד כי ירד מנכסיו, וכיום דירתו מעוקלת ע"י נושים שפתחו בהליכי מימוש. ומה דעתו על התובע שלא שם לב שחוק החברות ביטל את הסנקציה הפלילית? "במדינה נורמלית, פרקליט כזה צריך לעלות על טיל. צריך להגיש נגדו קובלנה משמעתית לפחות", הוא אומר.

תגובות: "חובה על בית המשפט לברר"



"מדובר בטעות משפטית ברורה וחבל שהצדדים לא הפנו את בית המשפט לטעות". כך אומר ל"גלובס" פרופ' רון שפירא, מומחה למשפט פלילי. לדבריו, "אילו היו מפנים את תשומת ליבו של בית המשפט, בוודאי שהטעות היתה נמנעת. במקרה זה, חובה על בית המשפט לברר מיוזמתו, שכאשר הוא מרשיע אדם, מדובר בעבירה קיימת".

השופט (בדימוס) דן ארבל אומר, כי "באופן כללי, בשיטת המשפט האדוורסרית, השופט מורגל שלא להתערב במהלך המשפט ולא לשים את עצמו במקום אחד הצדדים. חובת הצדדים, במיוחד כשהם מיוצגים בידי עורכי דין, היא להעלות כל טענה אפשרית, ובלבד שהיא חוקית. שופט לא צריך לחפש טענות עבורם".

"נכון", מוסיף ארבל, "שיש מקרים בהם חל שינוי בחוק, שבית המשפט צריך להעלותם מיוזמתו. באופן כללי, כאשר הנאשם אינו מיוצג, יש לשופט חובה מוגברת לשמור על הנאשם שלא ייפגעו זכויותיו. זה ממחיש מדוע הייצוג הוא קריטי במשפט פלילי, ולשם כך בדיוק הוקמה הסניגוריה הציבורית".

מדוברות בתי המשפט נמסר בתגובה, כי "מדובר בהחלטה שיפוטית שערערו עליה. מערכת המשפט בנויה בהיררכיה של סמכויות, כך שניתן לערער בזכות על החלטות בערכאה גבוהה יותר".

הפרקליטות: לא שמו לב

ממשרד המשפטים נמסר בשם הפרקליטות, כי מאחר ש"חוק החברות המשיך וחייב חברות ציבוריות למנות דירקטורים ציבוריים בחברה, זו כנראה הסיבה שכל העוסקים במלאכה - הפרקליטות, ההגנה ובית משפט השלום - לא שמו לב לעובדה שעם כניסתו לתוקף של חוק החברות, בוטלה הסנקציה הפלילית שנקבעה בפקודת החברות בשל הפרת החובה". בפרקליטות מדגישים, כי "זלינגר היה מיוצג במהלך כל ניהול משפטו, והשינוי החקיקתי והשלכותיו נעלמו גם מעיני סניגורו. הטעות התגלתה למדינה בשלב ההכנה לערעור, בפגישת הכנה שהתקיימה בין מי שייצג את המדינה בשלב ההוכחות לבין הפרקליטה שטענה בערעור. לאחר גילוי הטעות, העלתה המדינה נקודה זו מיוזמתה, בהזדמנות הראשונה, עם פתיחת הדיון, על אף העובדה כי הטענה כלל לא הוזכרה בכתב הערעור". עו"ד שמשון אלבק, שייצג את זלינגר ברוב המשפט שהתנהל בשלום, סירב להגיב לכתבה.

http://www.globes.co.il/serve/globe...=904739&fid=829