לבית-המשפט העליון שתי פונקציות לפי סעיף 15 בחוק יסוד: השפיטה¹ - בית משפט לערעורים
ו"בית משפט גבוה לצדק". כפי שאמרת, כל ערכאות ערעור ניתן לבקר (גם בית-משפט מחוזי
כערכאת ערעור), ובזה בית-המשפט העליון כמעט אינו מיוחד בדבר, למעט טענות אודות הרכבו,
שאליהן ממילא נגיע בהמשך. לכן הדיון הוא אודות בג"ץ ולא אודות "בית המשפט העליון" - אודות
הפונקציה המאוד ייחודית הזו שלו.
עם זאת, מסתבר שכבר בשלב הזה של ההצעה הזו שכפי הנראה התייחסת אליה כבסיסית מאוד
יש בעיה. ביצעת הפרדה בין שני סוגי דיונים בבג"ץ, שאינני משוכנע כי יש לה הצדקה מספקת. שני
סוגי הדיונים האלה: "בג"ץ סתם" לעתירות כלליות נגד השלטון ובג"ץ כ"בית משפט לחוקה" לעתירות
אודות סתירות בין חוקים לחוקי יסוד נובעות מאותו מקור - אותו סעיף שציינתי קודם.
הגדרת סמכויות בחוק
ס"ק (ב) קובע את פונקציית ההכרעה בערעורים של בית-שמטפ העליון וס"ק (ג) ו-(ד) מגדירים
את מעמדו של בג"ץ.
הסעיפים הללו אינם מגדירים במפורש או באופן מדויק את סמכויותיו
של בג"ץ: ס"ק (ג) קובע כי בג"ץ "
ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק
ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר". זו נקודה כל-כך חשובה שאדגיש אותה
על-ידי חזרה - לפחות בחוק הזה, לבג"ץ ניתנת הסמכות לדון
בכל עניין שהוא עצמו רואה צורך
לדון בו "למען הצדק". ס"ק (ד) מציין מספר צווים שבסמכות בג"ץ לתת, אך מדגיש שהוא עושה
זאת "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג)", או במילים אחרות מבלי לפגוע בסמכותו
של בג"ץ
להתערב בכל עניין אחר. הבעיה הראשונה היא שבעוד שככלל החוק אמור להיות ברור
ומדוקדק (עד כדי האצלה לחקיקת משנה, וכו'), עד כדי כך שמקצוע עריכת-הדין עוסק לעתים
בדקדוקים על קוצו של יו"ד שהיו גורמים אפילו לאמוראים שעליהם לכאורה השיטה מבוססת לכאב
ראש, כאן יש לנו הגדרה כל-כך עמומה וכל-כך מעורפלת שהיא יכולה לכלול ממש כל דבר. בפועל
כמובן שבג"ץ אינו עוסק בסכסוכי שכנים או בתביעות קטנות, אך לא כי החוק אינו מאפשר לו, אלא
כחלק מההגבלות שהוא שם על עצמו (ועל כך בהמשך).
הבעיה הראשונה היא ש"צדק" איננו מושג
משפטי או חוקי ברור, ואין תפישה יחידה מוסכמת של צדק במדינת ישראל שעל-פיה ניתן לפעול.
בג"ץ כחלק משלוש רשויות השלטון
לכאורה מדינת ישראל מבוססת על עקרון שלוש הרשויות של מונטסקיה: רשות מחוקקת, רשות
מבצעת ורשות שופטת, שמטרתו העיקרית היא פיזור העוצמה בין רשויות השלטון, מתוך הנחה
שיותר מדי עוצמה במקום אחד לא תעשה יותר מדי טוב.
עם זאת ברור שאין לכל אחת מהרשויות "בדיוק שליש מהעוצמה במדינה", ומעבר לכך הפונקציות
שממלאות הרשויות בפועל אינן חופפות באופן מושלם לשמות שלהן: הרשות המבצעת עושה יותר
מאשר רק לבצע חוקים, במובן שהיא קובעת ומיישמת מדיניות; הרשות המחוקקת עושה יותר מאשר
רק לחוקק חוקים במובן של דרכי פעולה כלליות במדינה (הדוגמה הכי טובה מהארץ לדעתי תהיה
השליטה על התקציב
השנתי, וישראל אינה עומדת יחידה בעניין הזה); הרשות השופטת, כך מסתבר,
עושה יותר מאשר כך לשפוט מפירי חוק לכאורה או להכריע בנוגע להפרות חוזים.
הנקודה החשובה היא שאם אנחנו טוענים שדמוקרטיה היא יותר מאשר מערכת פוליטית שיש בה
בחירות מדי פעם, אלא מערכת שמכילה עקרונות כמו "
שלטון החוק" (או שאנחנו טוענים שבישראל
צריך לחול עיקרון שלטון החוק בלי קשר לשאלה האם ישראל היא דמוקרטיה
), מסתבר שצריכה
להיות רשות אחת שהיא קצת יותר חזקה וקצת יותר בסיסית מהשתיים האחרות: הרשות המחוקקת.
רשויות השלטון העיקריות בארץ (לא רק שלוש הרשויות ה"קלאסיות", אלא עוד מספר מוסדות
חשובים) שואבים את סמכותם
הפורמאלית מחוקי יסוד - הכנסת, הממשלה ובתי-המשפט, ובנוסף
הנשיא, הצבא ומבקר המדינה. הכנסת היא הגוף שמבצע, מבחינה פורמאלית לפחות, את פעולת
ה-"bootstrapping" לרשויות המדינה השונות. עדות לחשיבות העניין תהיה שחוק-היסוד הראשון
שחוקק היה חוק יסוד: הכנסת, שלאחריו הרשתה לעצמה הכנסת להימרח שנים בחקיקת החוקים
שאמורים היו להיות "בסיס לחוקה".
ניתן לטעון שגם לרשות המבצעת יש סמכות ייחודית במדינה דמוקרטית, בתור הרשות הנבחרת
על-ידי אזרחי המדינה לנהל את המדינה. דמוקרטיה בסופו של דבר היא כל "שלטון העם" וראש
וראשון לביטויו של שלטון העם הוא שלטון נבחרי העם. במדינת שבהם הרשות המבצעת אינה
נבחרת ישירות על-ידי העם אלא מגיעה מהפרלמנט הלגיטימיות הזו נחלשת במידה מסוימת, אך
עדיין - הרשות המבצעת היא הגוף הנבחר על-ידי העם, בצורה כזו או אחרת, לנהל את המדינה.
הרשות השלישית - הרשות השופטת - אינה נהנית מלגיטימיות או סמכות מיוחדת מהבחינות האלה
ואולי ניתן היה לצפות שתהיה הרשות ה"חלשה" יותר, או לפחות שלא תטען ליותר כח מהמגיע לה.
הכנסת היא הרי זו שפתחה את הדלת במקור ל"מהפכה החוקתית" בכך שחוקקה חוק שנותן לבג"ץ
כוח בלתי מוגבל פורמאלית, כפי שפירטתי למעלה. וכאן עולה השאלה באיזו זכות ומטעם איזו
סמכות לקח לו בג"ץ את הכוחות שלקח? מהי ה
הצדקה לפעולותיות של בג"ץ?
אמנם לכאורה נראה שאני שואל שאלה שעניתי עליה למעלה, והמחוקק באיוולתו הרבה הוא שנתן
לבג"ץ את סמכויותיו, השאלה עדיין קיימת אך בצורה שונה מעט. אנחנו רואים שההצעות להפחית
את סמכויותיו של בג"ץ או ההצעות לחוקק "חוקים עוקפי בג"ץ" בעניינים ספציפיים (דבר שבג"ץ
בפסיקותיו השונות "הציע" למחוקק!), עולה זעקת זעם חריפה מנציגיו ואיומים בגדיעת ידיים. אז
הצדקה להתנהגות הזו עד עכשיו יש לנו בחוק שלצערנו חוקק המחוקק לפני שנים רבות, אך השאלה
היא, וזו
הבעיה השניה: מנין שואב בג"ץ את הסמכות לסרב לוותר על סמכויותיו שהוענקו לו על-ידי
הכנסת כשזו מבקשת לקחת חל מהן חזרה?
"עקרון המידתיות" והיותו של בג"ץ רשות שאינה נבחרת
כאן אעלה בקצרה את שתי הבעיות הכתובות בכותרת.
בג"ץ השתמש אינספור פעמים ב"עקרון המידתיות" כדי לומר לרשויות מה לעשות. הדוגמה הבולטת
ביותר לדעתי היא תוואי גדר ההפרדה. בלי להיכנס לשאלת התוואי עצמו, האם היה מוצדק הוא אם
לאו, האם הייתה כוונתו "להשתלט" על שטחים למטרות סיפוח עתידי אם לאו וכו' עולה השאלה מהו
הבסיס ל"איזון" ול"מידתיות" שמצא בג"ץ בין חייהם של ישראלים שעלולים להירצח על-ידי מרצחים
מארגוני השלום הפלסטיניים והאסלאמיים לבין הפגיעה בנוחות או בכיס של אותם חקלאים פלסטינים
מסכנים שנפגעו מאותו עניין?
הבסיס החוקי ל"עיקרון המידתיות" בעניינים האלה הוא סעיף 8 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו².
הסעיף קובע לגבי כל ההגנות המפורטות לפניו כי "
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק
ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי
חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו", ודורש קיומם של שלושה תנאים כדי "להלבין" פגיעה בזכויות
שמגדיר החוק - שלושתם עמומים ומעורפלים כמו ה"צדק" של חוק יסוד: השפיטה.
Who's to say מה "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" ומה איננו? מהי "תכלית ראויה" ומהי
תכלית שאינה ראויה? מהי המידה הדרושה, ועל המידה הדרושה
למה בכלל מדובר?
המקרה הספציפי של גדר ההפרדה מדגים את גודל האבסורד. לא היה מדובר בהפקעת שטחים
למטרות נוחות או חיסכון כלכלי. מנין עזות המצח ליצור איזון, ולקבוע מחיר לחיי אדם בדמות "המידה
הדרושה". האם עיכוב של חצי שעה בדרכו של הפלסטיני מביתו לשדה כדי להציל שלושה אנשים
בחודש הוא "מידה שאינה עולה על הנדרש", אבל עיכוב של שעה היא מידה שכן עולה על הנדרש?
בעניין הפיצוי לאלו שנפגעו מהדבר בהחלט יש מקום למידתיות. עיכוב של חצי שעה מצטבר לאבדן
של שעת עבודה ביום אם הולכים בבוקר וחוזרים בערב, או של שעתיים אם חוזרים הבייתה גם
באמצע היום. עיכוב של שעה לעומת זאת מכפיל את אבדן שעות העבודה, ולכן ניתן להצדיק התערבות
בגובה או אפילו באופי הפיצויים (שכן ניתן לבצע רדוקציה של העתירה לבג"ץ לבעיה "רגילה" של
דיני נזיקין).
כאשר הכנסת מחוקקת חוק חזקה עליה שהיא יודעת מה היא עושה ואין מדובר בצירוף אקראי של
מילים שבדרך פלא עובר את הוועדות וההצבעות הנחוצות. מדוע שתהיה עמדתם של שופטי בג"ץ
לגבי מהי "תכלית ראויה" ומהי "המידה הדרושה" עדיפה על זו של חברי-הכנסת והפקידים שכתבו
את החוק?
הבעיה השלישית היא שבג"ץ משתמש בעמדות פרטיות בפועל ולא במבחנים חוקיים
פורמאליים על-מנת להכריע.
אם כבר עמדתם של חברי הכנסת בתור נציגי העם ונבחריו צריכה להיות עדיפה על זו של גוף
שממנה את עצמו.
הבעיה הרביעית היא שבג"ץ, בניגוד לשתי הרשויות האחרות, אינו נבחר על
ידי העם, אינו מייצג אותו - ועם זאת מרשה לעצמו לכפות את רצונו על זה של נברחי העם, ומכאן
על רצונו של העם.
כמו בבעיה השנייה, בג"ץ מסרב בכל תוקף להפוך לגוף שכפוף מעט יותר לרצון העם ומשתמש
בטיעון ה"פוליטיזציה" של המשפט, שלפי טענתם נקי מפוליטיקה כרגע (הו, תמימות קדושה),
כדי למנוע מהעם לקבוע מי יהיו הפרשנים-על-דעת-עצמם של חוקי המדינה. מה השלב הבא?
לטעון שבחירת הממשלה על-ידי הכנסת במקום לתת למנכ"לי המשרדים לבחור לעצמם שרים
היא גם "פוליטיזציה"?
סיכום
ישנם עוד עניינים למען האמת, אבל כבר כתבתי למעלה מ-1300 מילים במשך למעלה משעה
וחצי, כך שזה זמן טוב לסיים.
אחזור על ארבע הטענות:
- בסמכותו של בג"ץ להתערב כדי להביא ל"צדק", שזהו מושג מעורפל עד כדי כך שהוא
מתיר כל התערבות שהיא בכל נושא שהוא. - המחוקק קבע בחוק סמכויות מסוימות לבג"ץ, אך בג"ץ מתנגד לקיצוץ סמכויותיו באותו
חוק על ידי אותו מחוקק, כאילו זה נעשה שלא בסמכות.
אני אוסיף כאן נקודה שלא ציינתי למעלה: אמנם שלטון החוק איננו "שלטון המחוקקים",
אך עיקרון שלטון החוק דורש חוקים יותר כלליים מ"מנהל בית-הספר היסודי פלוני
בעיר אלמונית יהיה אברהם יצחקי בן יעקב", אך מפורטים יותר מאשר "אסור למדינה
לעשות דברים שהם לא בסדר, כי זה ממש לא לעניין". - בג"ץ משתמש בפועל בעמדות פרטיות של חבריו כדי להכריע בשאלות ש(כמו בסעיף 1)
אינן מפורטות דיין - "תכלית ראויה", "מידתיות" ו"הלימה את ערכיה של מדינת ישראל". - בג"ץ איננו רשות נבחרת על ידי העם, אלא מועדון פרטי שחבריו החדשים נבחרים על
ידי חבריו הנוכחיים, מסרב בכל תוקף להפוך לרשות נבחרת על-ידי העם, וכופה את
עמדותיו על העם, בניגוד לרצון העם כפי שהוא מיוצג על ידי נבחריו.
¹
חוק יסוד: השפיטה באתר הכנסת
²
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו באתר הכנסת